Sabado, 17 Ago,2019
Opinión / FEB 15 2019

El derecho injusto y el protocolo del Eln

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Hace poco debatí con una mujer en Twitter sobre el protocolo logístico de la guerrilla del ELN en el cual se garantiza el regreso de la delegación negociadora hacia Colombia desde Cuba. De una manera clara, ella me decía que el Estado colombiano se obligaba de forma irrestricta a cumplir lo pactado allí pese al execrable acto terrorista, pues existe un derecho legítimo respaldado en un documento legal que lleva la firma de unos delegatarios en representación del gobierno colombiano. Es decir, estamos hablando de fuentes normativas.

Un poco consternado, le comentaba que a mi juicio ese no era el quid del asunto y que la defensa ejercida por el gobierno del presidente Iván Duque en desconocer el protocolo no ha sido la mejor, que debía ser reorientada. De todos modos, las críticas se han hecho sentir. Extrañamente —ellos— señalan que su gobierno no firmó el protocolo, por ende, no es vinculante y no se debe aplicar. Lo que resulta en una pésima defensa jurídico-política.

La pregunta es ¿por qué el protocolo no debe ser reconocido como derecho? ¿Por qué no se debe obligar al Estado colombiano más allá de las formas jurídico procesales pactadas conforme al principio pacta sunt servanda? Hay tres argumentos.

1. Los negociadores 

Como comentaba en una columna anterior, si uno lee el protocolo hay una evidente omisión de los negociadores al no establecer una cláusula de responsabilidad. Además, de un aparente afán por llegar a un acuerdo. Se está negociando con terroristas, no es una compraventa con el vecino. 

2. Condicionalidad de la ruptura

La condicionalidad de la ruptura nos hace ir de vuelta al primer punto. ¿Cómo es posible que un documento que apunta a negociar un acuerdo de paz no hable de escenarios de ruptura con un grupo armado? Pensemos en el velo de ignorancia de Jhon Rawls, el ELN sabiendo el contenido —secreto— del protocolo al momento de firmarse conocía de alguna manera que la ruptura no especificada garantizaría su regreso sin sanción alguna. En otras palabras, se cometió el acto terrorista pero debe aplicarse el protocolo, en vista de que no importa cuál fue la razón ni el porqué de la ruptura —medio— sino la materialización de la ruptura —resultado—. Este escenario es sumamente irresponsable. 

3. Derecho extremadamente injusto

Este punto nos hace devolver al dos. El filósofo del derecho alemán, Gustav Radbruch, diría que el protocolo no es derecho, ya que de acuerdo a su tesis de la intolerancia, la extrema injusticia no es derecho. Sin embargo, un positivista cualquiera se preguntaría si el protocolo es derecho respondiendo a dos cuestionamientos: legalidad conforme al ordenamiento y eficacia social. Requisitos que cumple el protocolo. 

Es decir, para los muchos positivistas que ha despertado este protocolo en el país, solo interesa la satisfacción del requisito del carácter jurídico o de la validez, el contenido de la norma no es importante. Sin duda, esto parece rayar en un positivismo ideológico al hacer una interpretación restrictiva de la norma con el fin de garantizar el seguimiento de un proceso de paz que —por ahora— no tiene garantías. 

Pdta: hay una famosa sentencia del Tribunal Constitucional alemán, llamada “Mauerschutzen”, por la cual se condenó a varios soldados alemanes que apoyados en la legislación de la RDFA, estaban facultados para disparar contra aquellos que intentaran traspasar la frontera que dividía a Alemania en dos y asesinaban de manera arbitraria a un sinnúmero de ciudadanos alemanes. Era una norma legal, fue expedida por una autoridad competente y había una obligación de llevarla a cabo. Era considerada “derecho”.
 

Felipe Fernández
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